宣城市城市管理综合执法局2019年三季度“以案释法”典型案例通报

宣城市城市管理综合执法局2019年三季度

“以案释法”典型案例通报

某市违法建设即时拆除案

【基本案情】

2017年6月5日下午，某城管执法局接到群众举报，某镇居民赵某某，在自家宅基地擅自动工新建砖混结构房屋。执法人员到到现场核查，赵某某在未取得建设工程规划许可证的情况下，于当日开挖基础，执法人员向赵某某发放了规划执法提示函，告知其开工建设应当取得建设工程规划许可手续。赵某某提供了县国土部门和农委部门的现代农业基础设施批准文件，经核实，现代农业基础设施批复上可建塑料大棚，没有允许建设建筑物的内容，执法人员宣传教育并进行了制止。6月6日上午执法人员向赵某某送达《责令停止违法建设通知书》。6月7日上午，赵某某组织工人突击抢建房屋，执法人员巡查发现后立即现场进行制止，并立案开展调查取证工作。经现场勘验，赵某某已建设四间砖混结构瓦房基础84平方米和0.4米的墙体。执法人员当天12时向当事人送达《限期拆除决定书》，要求在15时前自行拆除所建部分，并听取了行为人的陈述，告知了救济权利和渠道。15时执法人员复查施工现场，当事人不主动配合拆除，反而将四间房屋墙基墙砌至1.2米高，执法队员当场向赵某某送达了《限期拆除催告通知书》。至当天下午16时，赵某某仍然没有执行拆除。为及时制止正在实施的违建，消除安全隐患，避免损失继续扩大，执法大队报经执法局主要负责人批准，按照《行政强制法》第二条、第九条、第十八条、第十九条和《城乡规划法》第六十八条规定，于当天下午17时果断采取行政强制拆除措施，现场送达了《强制拆除通知书》，将赵某某这一违建部分强制拆除。

【焦点评析】

（一）强制拆除的属性。

《行政强制法》第四十四条的规定，对违法建设强制拆除是行政强制执行。《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。此处的强制拆除，应当理解为行政强制措施，因为它符合行政强制措施的制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大、避免损失扩大的立法宗旨和即时性、紧迫性、保持原状性的本质特征。

因此，不能简单地将强制拆除作为行政强制或强制执行，要区别具体情况具体分析。

（二）强制拆除的程序。

对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法，城乡规划法是实体法。

《中华人民共和国行政强制法》对行政强制执行程序作了一般性规定，其中，第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作了特别规定。由此可见，《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，因为对于早已完工的历史建筑而言，作出责令停止建设的规定实无意义和必要。

作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同，一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，多为行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。因此，在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。

（三）在建违法建设的强拆是否可以主张赔偿问题。根据国家赔偿法的规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时，行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。违法建筑本身不受法律保护，但组成建筑物的原材料属于公民合法财产，如果行政机关采用不合理的方式强制拆除违法建筑，造成不当损害的，应当承担赔偿责任。反之，如果行政机关在拆除过程中采取了审慎、合理的拆除手段，即应当认为没有超过必要限度而造成不当损害。至于拆除后建筑材料是否能够再利用的问题，不是行政机关实施拆除行为时应当考虑的内容。

（以上评析，参考江苏省南通县中级人民法院（2018）苏06行终192号行政判决书）

【工作启示】

违法建设一直是城县治理中所面临的痼疾，如不及时处理容易造成迅速蔓延的趋势，因此，必须确保拆违程序的便捷、及时、有效。其次，违法建筑具有搭建容易、拆除困难等突出特点，正在进行的违法建设是最好的拆除时机，一旦不能及时拆除，不仅增加行政机关后续拆违工作的难度和风险，行为人投入的人工、材料等费用也将付诸东流。这也有悖于行政强制法维护公共利益和社会秩序的立法目的。因此，对于正在进行的违法建设等特定情况，应当强调对其快速处理，以达到尽快遏制或者消除违法建设对社会秩序和公共利益所造成损害之目的。

加层、超面积违法建设案

【基本案情】

某市城乡规划局在规划预验收时发现安徽某房地产开发有限公司涉嫌未按规划许可内容建设位于该市解放南路与龙河路交叉口东北角某国际城项目，遂于2016年7月20日将案件移交该市城管局进行查处。市城管局接案后，予以立案调查。经查：该公司建设的某国际城项目1#住宅楼《建设工程规划许可证》（建字第xxxx号）载明建设规模19841㎡（其中含物业管理用房334㎡）、建筑层数23层，《房地产测绘成果报告》（房测字[xxxx]号）载明实际测量面积20129.6㎡、建筑层数23层，超建288.6㎡，超建1.4%；2#公寓楼《建设工程规划许可证》（建字第xxxx号）载明建设规模9738.5㎡、建筑层数19层，《房地产测绘成果报告》（房测字[xxxx]号）载明实际测量面积12317.42㎡、建筑层数23层，超建4层、超建2578.92㎡，超建26.5%；3#住宅楼《建设工程规划许可证》（建字第xxxx号）载明建设规模22991㎡、建筑层数27层，《房地产测绘成果报告》（六房测字[xxxx]号）载明实际测量面积24118.56㎡、建筑层数27层，超建1127.56㎡，超建4.9%；4#住宅楼《建设工程规划许可证》（建字第xxxx号）载明建设规模22991㎡、建筑层数27层，《房地产测绘成果报告》（房测字[xxxx]号）载明实际测量面积24174.96㎡、建筑层数27层，超建1183.96㎡，超建5.1%；北侧商业楼（5#楼）《建设工程规划许可证》（建字第xxxx号）载明建设规模9744㎡、建筑层数4层，《房地产测绘成果报告》（房测字[xxxx]号）载明实际测量面积9889.39㎡、建筑层数4层，超建145.39㎡，超建1.5%；1#-4#商业裙房、地下机动车库《建设工程规划许可证》（建字第xxxx号）载明建设规模65971㎡（其中：商业裙房面积49396㎡、建筑层数3层，地下机动车库面积16521㎡、建筑层数地下1层），《房地产测绘成果报告》（房测字[20130617004]号、房测字[xxxx]号）载明商业裙房实际测量面积48307.94㎡，少建1088.06㎡，地下车库实际测量面积16801.58㎡，超建280.58㎡。另查明，该公司取得由市规委会2007年8月13日审核同意的总平面图载明：规划用地面积39610㎡，规划总建筑面积157600㎡（其中商业建筑面积49480㎡、公寓建筑面积45300㎡、住宅建筑面积38000㎡、地下车库9000㎡、地下商业15820㎡），容积率3.28；项目包含北区1#-8#楼、商业裙房2层，其中1#、2#、3#、4#、5#楼为6+1层，6#、7#、8#楼为16+1层。

市规划委员会2010年1月12日第一次全体会议，要求某国际城小区规划设计方案应进一步修改，满足退让要求，增加沿路的通透性。该公司对某国际城规划及建筑设计方案进行了调整，调整方案由市规划委员会2010年3月28日召开2010年第二次全体会议审议通过。该公司于2010年8月16日取得经同意调整的总平面图，调整后的总平图载明：规划用地面积39610㎡，规划总建筑面积149006㎡，计容积率建筑面积132300㎡（其中住宅74138㎡、公寓24705㎡、商业32657㎡），地下建筑面积16706㎡，容积率3.34；项目包含1#-5#楼、商业裙房3层，其中1#-4#楼为27层，5#楼为3层（地下1层）。2011年3月19日，经市规划局业务会研究，因建筑单体设计超规划面积，原则同意1#楼由27层降为23层，2#楼由27层降为19层。市规划局于2011年5月16日向该公司颁发了《建设工程规划许可证》。但该公司未按规划许可内容进行建设涉案楼，2#公寓楼超建4层、超建面积2578.92㎡，3#住宅楼超建面积1127.56㎡，4#住宅楼超建面积1183.96㎡，合计超建4890.44㎡，该公司违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，市城管局履行法定程序后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出：1、没收某国际城2#公寓楼、3#住宅楼、4#住宅楼超建部分面积4890.44㎡违法收入（按4500元/㎡计算），计贰仟贰佰万陆仟玖佰八拾元整（22006980元）；2、并处2#公寓楼、3#住宅楼、4#住宅楼实际总建筑面积60610.94㎡建设工程造价5%罚款（建设工程造价按949元/㎡计算），计人民币贰佰八拾柒万伍仟玖佰捌拾玖元壹角（2875989.1元）；罚没款合计人民币贰仟肆佰捌拾捌万贰仟玖佰陆拾玖元壹角（24882969.1元）。因该公司未主动履行行政处罚决定，市城管局依法申请法院强制执行，执行过程中，通过法院达成执行和解协议，该公司向法院执行专用账户缴纳了执行保证金人民币500万元，并以该项目商业房产作担保，保证于2019年元月1日前全部履行完毕。

【焦点评析】

1、关于违法事实认定问题。该公司在听证中，提出应免除对3#、4#住宅楼行政处罚；某国际城1-4#为住宅楼加商业裙房，应整体计算；城市道路退让调整规划，原批准商业用房少建1142.06㎡，应在住宅上予以增加，因此在计算违建面积上应予以比除，通过在3#、4#住宅楼总体面积中比除后，超建1169.46㎡，仅超1.2%，在合理误差范围，不应予以处罚；违建面积计算还应扣除3%的合理误差。

办案人认为：1、关于裙房整体认定没有法律依据，规划部门颁发了1#住宅楼、2#公寓楼、3#住宅楼、4#住宅楼、1#-4#商业裙房等多个许可证，根据住房和城乡建设部的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条的规定，违法收入按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算。2、关于将少建商业部分增加到住宅部分计算，与事实不符，也没有法律依据。3、当事人要求扣除3%的违建面积，缺乏法律依据。误差3%是从规划验收实际考虑，解决规划验收与规划许可不一致的情况，而本案当事人增加楼层建设，主观故意明显，将3%扣除计算不符合客观实际，没有法律依据。

2、关于行政处罚自由裁量问题。当事人听证时提出，并处工程造价5%的罚款，裁量过重。根据城乡规划法的规定，可以并处10%以下罚款，属自由裁量范畴，行政处罚时可以并处罚款也可不予罚款；即使并处罚款，恳请考虑该项目毛地出让，征迁时间长，征迁成本大，企业负担重，加之城市道路建设需要，退让调整，重新设计规划，增加安置范围，大大增加了企业成本；近年来，房地产业不景气，企业经营困难，恳请予以从轻处罚。

办案人认为，因城市道路建设原因，需要调整规划的，应报请规划部门批准同意，并予以变更，获得《建设工程规划许可证》。当事人在没有获得规划部门许可情况下，擅自加层超面积进行建设，违法事实清楚，证据确凿，应当依法予以处罚，对当事人并处5%罚款，符合法律规定，当事人在建2#公寓楼时擅自超建4层，违法情节较为严重，综合考量当事人违法行为，在法定“可以并10%以下的罚款”作出“并处5%的罚款”，裁量适当。

【工作启示】

对违法建设的查处是执法工作中一项重要的领域。由于该项工作涉及的部门多、查处难度大、法律程序繁琐、社会关注度高，易发生行政纠纷，一直是行政执法工作中的难点热点。比如本案，因为该公司未按规划许可内容进行建设，该国际城项目未及时通过城乡规划主管部门核实验收，住户无法办理产权登记，造成大量住户上访。该市政府召开协调会议，让住户办理产权登记与当事人履行行政处罚决定一并进行。考虑涉案罚没款数额大，当事人一步履行到位有困难，坚持原则性与灵活性相结合，本着从实际出发解决事情的原则，经法院主持调解，与当事人达成了执行和解协议。通过该案，承办人深刻体会，在办案过程中一定要耐心细致，在事实认定、证据收集、适用依据、文书制作和送达等环节都要下足功夫，力争使每一起案件都经得起法律和时间的检验。