宣城市城市管理综合执法局2019年二季度“以案释法”典型案例通报"

宣城市城市管理综合执法局2019年二季度

“以案释法”典型案例通报

未按规划许可建设案

【基本案情】

某市城乡规划局在规划预验收时发现某房地产开发公司涉嫌未按规划许可建设某房地产开发项目，遂将案件移交市城管局进行查处。市城管局立案调查后查明，该公司建设的某项目2#公寓楼、3#住宅楼、4#住宅楼均未按照建设工程规划许可规定进行建设，合计超建4890.44㎡，其中2#公寓楼超建率达到26.5%。另查明，该项目曾根据市规委会要求，对规划设计方案进行过修改以满足退让要求，增加沿路的通透性。市城管局履行法定程序后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出处罚决定，没收2#公寓楼、3#住宅楼、4#住宅楼超建部分面积4890.44㎡违法收入；并处2#公寓楼、3#住宅楼、4#住宅楼实际总建筑面积60610.94㎡建设工程造价5%罚款。因该公司未主动履行行政处罚决定，市城管局依法申请法院强制执行，执行过程中，通过法院达成执行和解协议，该公司向法院执行专用账户缴纳了执行保证金人民币500万元，并以该项目商业房产作担保，保证限期履行完毕。

【焦点评析】

焦点一：关于违法事实认定问题。

某公司在听证中提出：1-4#楼为住宅加商业裙房，应作为整体计算；城市道路退让调整规划，原批准商业用房少建1142.06㎡，应在住宅上予以增加，因此在计算违建面积上应予以比除；在3#、4#住宅楼总体面积中比除少建商业用房面积后，剩下的超建面积仅达到1.2%，在合理误差范围，不应予以处罚；违建面积计算还应扣除3%的合理误差。

办案人认为：关于裙房整体认定没有法律依据，规划部门为1#住宅楼、2#公寓楼、3#住宅楼、4#住宅楼、1#-4#商业裙房等颁发了多个许可证，应当分别按照存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体计算；关于将少建商业部分增加到住宅部分计算，与事实不符，也没有法律依据；所谓合理误差3%是从规划验收实际考虑，解决规划验收与规划许可不一致的情况，而本案当事人增加楼层建设，主观故意明显，将3%扣除计算不符合客观实际，没有法律依据。

焦点二：关于行政处罚自由裁量问题。

某公司听证时提出，并处工程造价5%的罚款，裁量过重。根据城乡规划法的规定，是否并处罚款，属自由裁量范畴，行政处罚时可以并处罚款也可不予罚款；即使并处罚款，考虑到该项目毛地出让，征迁时间长、成本大，加之城市道路建设需要，退让调整等，大大增加了企业成本，恳请予以从轻处罚。

办案人认为，虽然因城市道路建设原因，调整规划设计方案，但仍应报规划部门批准后按照工程规划许可内容进行建设。当事人在没有获得规划部门许可情况下，擅自加层超面积进行建设，应当依法予以处罚。当事人在建2#公寓楼时擅自超建4层，超建率达到26.5%，违法情节较为严重；综合考量当事人违法行为，在法定“可以并处10%以下的罚款”作出“并处5%的罚款”，裁量适当。

【工作启示】

对违法建设的查处是执法工作中一项重要的领域。由于该项工作涉及的部门多、查处难度大、法律程序繁琐、社会关注度高，易发生行政纠纷，一直是行政执法工作中的难点热点。通过该案，承办人深刻体会，在办案过程中一定要耐心细致，在事实认定、证据收集、适用依据、文书制作和送达等环节都要下足功夫，力争使每一起案件都经得起法律和时间的检验。在案件执行中，要坚持原则性和灵活性相结合，如本案中考虑到罚没款数额大，当事人一步履行到位有困难，即本着从实际出发解决事情的原则，经法院主持调解，与当事人达成了执行和解协议。

擅自破墙开窗信访案

【基本案情】

2018年5月24日，投诉人杨某对郑某在一栋大厦西侧擅自开窗行为涉嫌违章一事进行投诉。县城管局执法人员赶赴现场，发现郑某在房屋装修过程中破墙开九扇窗户，举报基本属实。执法人员向郑某下达了《责令改正通知书》，责令5日内自行拆除窗户、恢复原状。后期，执法队员多次上门劝导郑某自行改正，郑某一直没有改正。为此，投诉人杨某两次在省长信箱投诉。

7月5日，执法人员再次赶赴案件现场，拍摄现场照片3张，并询问郑某，制作了《现场勘验笔录》和《询问调查笔录》，送达了《责令改正催告函》。7月6日城管局分别向国土部门、规划部门调取《国有土地使用权转让审核意见表》和《建设工程规划许可证》。7月7日请安徽省某工程咨询有限公司对所开九扇窗户的工程造价进行评估，出具了《工程造价评估报告》，九扇窗户总工程造价18600元。在规划部门调取的《建设工程规划许可证》附件中有“郑某不得向邻基地方开窗”的内容。郑某在房屋装潢过程中擅自破墙开窗的行为，违法了《住宅室内装饰装修管理办法》第六条第二项的规定。

9月1日，某县城管局经局负责人集体会议讨论决定：依据《住宅室内装饰装修管理办法》第三十九条规定，应该适用《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条、《安徽省住房和城乡建设厅行政处罚自由裁量权实施办法》和《安徽省住房和城乡建设厅行政处罚自由裁量权标准》的规定，责令郑某封闭窗户，恢复原状、消除影响，并按评估工程造价的10%给予处罚，拟罚款1860元。9月4日，县城管局执法人员向郑某送达了《行政处罚先告知书》和《行政处罚听证通知书》，郑某没有在规定期限内申辩和申请听证。9月10日，执法人员依法向郑某送达了《行政处罚决定书》。郑某于9月27日前，采取整改措施，恢复了原貌，并向指定银行缴纳罚款1860元。9月28日，某县城管局答复了省长信箱，并向杨某送达了《关于杨某信访事项处理意见书》，杨某对城管局处理比较满意，已息访。

【焦点评析】

本案原先是件普通的行政案件，因查处不力，演变成信访案件。但通过执法人员的不懈努力，使违法行为得到了纠正，受到了惩罚。案件存在以下焦点：

（一）核实郑某开窗无批准手续的问题。执法人员向国土部门和规划部门调取郑某的《国有土地使用权转让审核意见表》和《建设工程规划许可证》，寻求突破口。《建设工程规划许可证》明确规定“不得向邻基地方设洞口、门、外平开窗”，取得了郑某开窗无批准手续的证据。

（二）县城管局是否有向相关部门调取资料的权利？根据《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第一十七条规定和《城市管理执法办法》第二十七条第（四）项的规定，县城管局需要向有关部门协助调查时，有关部门应当提供帮助和协助。

（三）法律适用问题。郑某破墙开窗违法行为是在房屋装修过程中发生的，从表现形式上看，是违反了《住宅室内装饰装修管理办法》第三十九条第二项规定：装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗。但根据《住宅室内装饰装修管理办法》的罚则，第三十九条的规定：未经城市规划行政主管部门批准，在住宅室内装饰装修活动中搭建建筑物、构筑物的，或者擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗的，由城市规划行政主管部门按照《城乡规划法》及相关法规的规定处罚。但从违法行为实质上看，是在未取得许可的情况下从事新的建设，或者是改变原建设工程规划许可证的建设内容进行建设。因此，实质上是违反了《城乡规划法》第四十条第一款：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据《城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。因此，该案的法律适用是正确的。

（四）处罚自由裁量问题。本案中郑某的违法行为发生在2018年5月24日，当天执法人员向其送达了《责令改正通知书》，责令5日内自行拆除窗户、恢复原状。但郑某直至9月1日案件讨论审查时，仍然没有改正，属于拒不纠正违法行为的情形。因此，该县城管局依据《安徽省住房和城乡建设厅行政处罚自由裁量权实施办法》和《安徽省住房和城乡建设厅行政处罚自由裁量权标准》的规定，给予郑某从重就高的处罚是适当的。

（五）郑某整改恢复问题。开窗通风采光，是传统习俗，也是生活质量需求。但郑某开窗无批准手续，应承担相应责任和后果，并消除影响。郑某封闭窗户，是恢复原貌的必要措施，也是城管执法的最终目的。

（六）举报、投诉和信访回复问题。杨某对郑某违章一事多次电话投诉并两次省长信箱投诉，县城管局对省长信箱投诉按信访进行了回复，并向杨某送达了《关于杨某信访事项处理意见书》，杨某对城管局处理比较满意，已息访。杨某投诉是为保障自身合法权利，也是维护法律的公正、公平和严肃性。《宪法》第四十一条规定，对于公民的申诉，国家机关必须查清事实，负责处理。《行政处罚法》第五十四条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出行政处罚有权申诉和检举。《信访条例》第二条的规定，公民有投诉、信访的权利，有关部门应依法处理。

【工作启示】

举报、投诉、信访案件处理不及时，容易导致信访积案，事态恶化。快速有效的依法依规办案是正确息访的根本途径。必须严肃对待、认真处理,及时消除隐患，保障投诉人合法权利，给违规当事人降低经济损失。